Adviseren niet zonder risico’s

Teleurstellende beleggingsresultaten, woekerpolissen en financiële constructies zijn de laatste jaren in toenemende mate onderwerp van geschil in een rechtsgeding of een klachtenprocedure. Banken en adviseurs lopen het risico om aansprakelijk te worden gesteld wanneer blijkt dat zij bij de advisering hun zorgplicht hebben geschonden en/of niet hebben gehandeld als een redelijk handelend adviseur.

In de afgelopen jaren beslisten diverse rechterlijke instanties en de Geschillencommissie van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) in een aantal zaken dat de adviserende partij aansprakelijk werd geacht voor geleden schade van cliënten.

Een adviseur dient op grond van art. 7:401 BW te handelen als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Dit houdt in dat de adviseur ertoe verplicht is om bij de cliënt informatie in te winnen over zijn kennis en ervaring, doelen, risico’s en mogelijkheden om zich ervan te verzekeren dat de adviezen aansluiten bij de wensen van de cliënt.

De reikwijdte  van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid, relevante ervaring, complexiteit van het belggingsproduct en de risico’s. Als er sprake is van een risicovolle constructie dan dient de adviseur in niet mis te verstane bewoordingen indringend voor dit risico te waarschuwen. Van een financieel adviseur mag verwacht worden dat hij/zij maatregelen neemt om te voorkomen dat de belegger door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht een overeenkomst aangaat waarvan hij de risico’s niet overziet.  Het achteraf alleen verwijzen naar bijvoorbeeld de informatie van een hypotheekverstrekker is onvoldoende om te kunnen stellen dat er indringend is gewaarschuwd.

Ook het niet bespreken van alternatieve constructies kan onder omstandigheden als de schending van de zorgplicht worden aangemerkt. Indien de adviseur een te eenzijdig advies heeft voorgehouden, heeft de cliënt immers geen weloverwogen keuze voor de financiële constructie kunnen maken.

Daarnaast dienen de geadviseerde constructies in overeenstemming te zijn met het doel, de mogelijkheden en de risicobereidheid van de cliënt. In een situatie waarbij cliënten een aanvulling op hun magere pensioen wensten, was het advies om de overwaarde in hun woning te beleggen in aanbevolen fondsen uiteindelijk zeer risicovol. Cliënten waren uiteindelijk volledig afhankelijk van de opbrengsten uit de beleggingen, met geleend geld gefinancierd, en toen deze niet toereikend bleken, konden zij de hypothecaire lasten niet meer betalen. De geschillencommissie van het Kifid was van oordeel dat deze constructie, gelet op de leeftijd, pensioendoelstelling en de relatief korte periode waarin belegd moest worden, te risicovol was en ook niet passend bij de doelstelling van cliënten (Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr 2013-66, d.d. 27 februari 2013).

De cliënt zelf heeft echter ook verantwoordelijkheden en kan zich niet altijd geheel verschuilen achter de verstrekte adviezen. Een cliënt dient zelf ook informatie in te winnen over een af te sluiten overeenkomst en de geadviseerde constructie. Inmiddels is het een feit van algemene bekendheid dat beleggingen gepaard gaan met koersrisico’s en dat beleggingen verlies kunnen opleveren. Cliënten kan dan ook verweten worden dat zij overeenkomsten zijn aangegaan zonder zich te verdiepen in de potentiële risico’s. Het is dan ook denkbaar dat, ook indien de adviseur aansprakelijk wordt geacht, een deel van de schade aangemerkt wordt als eigen schuld en voor rekening van de cliënt blijft. In een dergelijke situatie kan als algemene maatstaf gelden dat 40% van de schade wordt toegerekend aan de cliënt (HR 5 juni 2009, LJN BH 2815)

This entry was posted in Blog. Bookmark the permalink.

Geef een reactie

Jouw e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Verplichte velden zijn gemarkeerd met *

De volgende HTML tags en attributen zijn toegestaan: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>